来源
民法解释学
摘要：“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，供顾客自行点播源于互联网中的视听作品，面向的是不特定多数人。经营者虽然无需“动手操作”,但其行为创设了有别于视听作品初始“传播源”(互联网服务器)的另一“传播源”(互联网点播终端),仍然构成传播行为。该行为不涉及使用技术手段将作品传送至不在传播发生地的公众，属于现场传播而非远程传播，因此对其不能适用远程传播权中的信息网络传播权。由于所涉初始传播并不是非交互式传播，对其也不能适用广播权的第二项子权利，应适用放映权予以规制。
作者：王迁，华东*法大学法律学院教授、博士生导师。
来源：法律科学(西北*法大学学报)年第4期。
导言
近年来，市场中出现了一种观赏视听作品的新型模式，即“点播影院”(有时也被称为“小影吧”和“私人影院”等)。原新闻出版广电总局颁布的《点播影院、点播院线管理规定》第2条将“点播影院”定义为“在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所”。
这种服务模式的特征是在经营场所提供互联网视听作品点播终端，如通过机顶盒使电视机连接互联网，或者直接通过内置机顶盒和应用软件的“互联网电视”或移动设备(以下统称“互联网点播终端”),供付费观众在包间内点播网络端的视听作品。在多数情况下，该经营场所的经营者已经向互联网视听作品服务提供者购买了会员服务(如爱奇艺视频和优酷视频的会员服务),公众可以在互联网点播终端上随意选择影视剧。该服务模式也逐渐被其他一些经营者所采用，如不少宾馆在客房中设置互联网点播终端，供入住客人点播影视剧。这种服务模式与之前广泛存在的业态有很大区别。之前有的小放映厅让观众自选电影光盘或录像带，再由经营者放映，经营者的行为无疑构成对视听作品的放映，对此应适用放映权。如果“自选影片”是指经营者搭建了一个局域网或内网，并在服务器中存储电影作品供观众点播，则该行为的性质与此前网吧自建局域网或内网，并向网吧用户提供服务器中影视剧的点播服务无异。目前学术界与实务界已就该行为应当适用信息网络传播权形成了共识。而此处需要讨论的问题是，当互联网点播终端服务的经营者没有将视听作品存储在本地服务器中或者自行上传至网络服务器中，而是向公众提供用于进行互联网点播的终端(如互联网电视)、相关的配套设施(如投影仪)以及场所(包括“点播影院”、宾馆等),并收取服务费，供公众自行操作，点播源于互联网视听服务提供者或他人存储于网络服务器中的视听作品，是否需要经过视听作品权利人许可，以及哪项专有权利需要获得许可?
对此问题，司法实践中出现了截然不同的判决。多数判决将未经许可提供此类服务的行为定为侵害信息网络传播权，也有少数判决认定侵害放映权。法院对所适用的专有权利的选择，必然影响相关专有权利的许可。如果认为该项服务涉及信息网络传播权，那么向公众提供互联网点播终端服务的经营者就应当取得信息网络传播权的许可；如果认为涉及放映权，则该经营者就应当取得放映权的许可。如果法院在法律适用上出现混乱，将导致专有权利许可的混乱，从而对产业的发展造成负面影响。鉴于此，本文试对向公众提供互联网点播终端服务的定性进行研究，明确对其应当适用的专有权利，以为实现统一的法律适用和权利许可提供借鉴。
一、提供互联网点播终端服务与传播行为的认定
在“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，导致的结果是使进入这些场所的人们欣赏作品，并不涉及对作品的复制(制作作品的复制件)和发行(以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件),因此在讨论该项服务是否需要经过著作权人许可，以及需要就哪项专有权利获得许可时，可能涉及的相关专有权利是传播权，而不是复制权和发行权。“传播权”并不是《著作权法》规定的一项专有权利，而是一类专有权利的总称，包括展览权、表演权、放映权、广播权和信息网络传播权，规制的是以不转移作品物质载体的方式使公众感知作品的行为。其构成要件被公认有二，一是面向“公众”,二是实施“传播行为”。对于提供互联网点播终端服务的“点播影院”或宾馆等经营场所而言，它们为不特定多数人提供服务，属于面向“公众”,这一点并未引起争议。因此问题的关键在于此类服务提供者是否实施了“传播”行为。
(一)提供互联网点播终端服务与“动手操作”
受传播权规制的行为是面向公众进行的“传播”。电影院或小放映厅的经营者利用放映设备播放手中的电影拷贝、录像带或光盘属于“传播”当然确定无疑。但何种行为构成“传播”有时并非显而易见。“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务，主要是向公众提供了相关场所和自助设备。顾客通常需要自己拿起互联网电视遥控器或以其他方式操作互联网点播终端，自行在爱奇艺或优酷视频等互联网视听服务提供者的网站中选择影视剧，并按下“确定”按钮启动将影视剧从网络服务器传输至互联网点播终端的过程。场所的经营者通常并不主动为顾客选择影视剧并动手操作。在这种情况下还能认为互联网点播终端服务提供者(场所经营者)实施了传播行为么?
传播行为的本质，是创设一个将作品从中传出的“传播源”,使人可以感知源自该“传播源”的作品。“传播源”既可以是以自己的声音和动作等表现作品的人(表演者),如演唱歌曲的歌手、跳芭蕾舞的舞者，也可以是机器设备(如播放电影的放映机、播送广播信号的电台)。“传播行为”的构成以形成“传播源”为要件。对于初始传播的后续利用而言，只有形成有别于初始“传播源”的另一个“传播源”,后续利用行为才构成有别于初始传播行为的新的传播行为。如果在没有形成另一个“传播源”的情况下利用了初始“传播源”,则无论利用的方式与技术手段如何，都不可能属于新的传播行为。因此，只要创设了作品的“传播源”,使作品处于能够从其控制之下的“传播源”中为公众获取的状态，就实施了传播行为，与是否直接“动手操作”相关设备从而启动实际传送作品的过程并无关系。
例如，对于受信息网络传播权规制的交互式传播行为而言，实施该行为的典型方式就是将作品上传至向公众开放的网络服务器中，供公众自行点击欣赏或下载。显然，只要创设“传播源”、使作品处于从该“传播源”为公众“按需获取”的状态即可构成交互式传播行为，传播者并不需要做进一步的“动手操作”。假设在某一时刻并没有用户进入爱奇艺的网站点播视频，该服务的经营者也并不会主动将服务器中存储的视频传送至任何用户。但无人会否认，只要爱奇艺网站的经营者将影视剧置于向公众开放的服务器中供公众点播或下载，就已经实施了交互式传播行为。而传送过程由用户的操作——点击相关影视剧启动的事实，并不会影响上述结论的成立。
同样道理，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所设置收音机、电视机，使进入其场所的公众观看或收听电台、电视台正在播放的作品，属于《伯尔尼公约》和我国《著作权法》规制的传播行为。《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项规定“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：……(3)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”。在“欧共体诉美国案”中，世界贸易组织(WTO)专家组认定：在餐厅中设置收音机和电视机，供就餐客人欣赏含有音乐的广播电视节目的行为，属于《伯尔尼公约》第11条之二第1款第(3)项规定的传播行为。《著作权法》第10条第1款第(十一)项也规定了“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”(即《著作权法》广播权中的第二项子权利)。
既然如此，“动手操作”一定不是认定此类传播行为所必须具备的条件。如果将“动手操作”作为其构成要件，也就是餐厅等场所的经营者不仅要设置收音机、电视机，还必须动手打开收音机、电视机并调到播放相关作品的频率或频道，否则其行为就不受《伯尔尼公约》和《著作权法》中上述传播权的规制，那么场所经营者要规避责任就易如反掌——只要在收音机、电视机下贴一个纸条“请您自己开启收音机、电视机”,避免由经营者直接为客人操作就可以了，这将导致《伯尔尼公约》和我国《著作权法》的规定形同虚设。
从“传播源”的角度观察，餐厅等场所安装用于接收和播放广播电视节目的收音机、电视机并设置完成后，该收音机、电视机就立刻可被用于接收并播放电台、电视台正在传播的作品。此时只要打开收音机、电视机，就能使作品从中传出。相对于电台、电视台创设的初始“传播源”(发射塔、卫星等信号发射装置),经营场所安装设置的收音机、电视机是新的“传播源”。餐厅等场所内的公众是从该新的“传播源”感知作品的。即使是由入场的顾客打开收音机、电视机并调至某一频率或频道使之播放接收到的节目，也应当认定是由创设了“传播源”的餐厅等场所经营者实施了传播行为。
(二)提供互联网点播终端服务与“仅为促成或进行传播提供实物设施”
传播权控制的是传播行为，而不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务。《世界知识产权组织版权条约》关于第8条(“向公众传播权”)的“议定声明”指出：“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”虽然该项“议定声明”针对的是下文阐述的“远程传播—现场传播”两分法中的远程传播，但其基本原理完全可以应用于现场传播，那就是为他人的传播行为提供帮助与实施传播行为本身并不是一回事。为他人的传播提供软硬件设备或服务当然有可能在特定情况下构成间接侵权，但不可能构成直接侵权。例如，接入服务提供者为爱奇艺、优酷等视频网站提供宽带接入服务，就属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,并不能被认定为交互式传播行为的实施者。同样，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供无线路由器供公众接入互联网、点播视频网站中的影视剧，也不能被认定为实施了传播行为。“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端，似乎也只是提供硬件设备和相关服务，在经营者没有直接参与操作的情况下，与提供无线路由器又存在什么本质区别呢?
从“传播源”角度，该问题可以获得圆满的解答，即创设“传播源”的行为不应被归于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,即使该行为确实涉及提供“实物设施”。只有那些没有创设“传播源”,但又提供了“实物设施”的行为，才可能属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。例如，接入服务提供者为爱奇艺、优酷等视频网站提供宽带接入服务，并不会被认定为实施了传播行为。这是因为对于交互式传播而言，初始“传播源”是提供影视剧点播和下载的服务器，其创设者是爱奇艺、优酷等视频网站的经营者，而接入服务本身并没有创设不同于初始“传播源”(服务器)的另一“传播源”。因此接入服务不能被认定为传播行为，只能被归为“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。与此类似的是，餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供无线路由器供公众接入互联网并欣赏网络中的作品，并没有创设不同于初始“传播源”(服务器)的另一“传播源”。对于在这些场所的公众而言，其用于无线上网和欣赏作品的移动设备，如笔记本电脑、平板电脑和手机才是新的“传播源”。如顾客用手机在咖啡厅进入爱奇艺视频网站看电影时，电影的初始“传播源”是视频服务器，但顾客直接感知的连续画面和声音是从手机这一新的“传播源”中传出的。只是从该“传播源”传出的作品仅面向特定的使用者，而不是面向“公众”,因此顾客用手机向自己播放作品的行为不受传播权的规制。可见，这些场所设置的无线路由器仅是为作品的传播和公众从初始“传播源”获取作品提供了便利，因此场所经营者不能被认定为实施了传播行为。
如果餐厅、酒吧、咖啡厅和宾馆等公开场所提供的不仅仅是无线路由器，而是已经设置完成、可以用于接收和播放广播电视的收音机、电视机，则其行为性质就发生了本质的变化。如上文所述，该行为创设了不同于初始“传播源”(发射塔、卫星等信号发射装置)的新“传播源”(收音机、电视机),应被认定为实施了“传播”行为而非“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。在欧盟法院判决的“西班牙作家和出版商协会诉拉斐尔宾馆案”中，拉斐尔宾馆在房间中安装了电视机，入住宾馆的客人可以打开电视机欣赏音乐节目。集体管理组织“西班牙作家和出版商协会”(SGAE)要求其就公开播放音乐作品的行为支付报酬。虽然宾馆的行为限于提供能够接收节目的电视机，表面上看似乎是“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,而且是入住宾馆的客人而非宾馆经营者动手打开的电视机，但欧盟法院仍然认为是宾馆经营者实施了传播作品的行为。这正是因为要使房间在房客欣赏电视台正在播放的作品，必须经过由宾馆安装设置的电视机所创设的、有别于初始“传播源”(电视台信号发射装置)的另一“传播源”。宾馆的行为并不是“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”,而是创设“传播源”的传播行为。
由此可见，对于通过机械装置传播作品而言，实施传播行为并不限于直接操作机械装置使之传出声音或图像，而是包括提供用于传播作品的机械装置，意图使公众自己动手操作并从该机械装置中获取存储在远端或从远端传出的作品，从而使公众欣赏作品，也就是创设“传播源”。此类行为并不属于“仅仅为促成或进行传播提供实物设施”。对于“点播影院”和宾馆等场所提供的互联网点播终端服务而言，其行为直接创设了有别于初始“传播源”(如爱奇艺和优酷等视频网站的服务器)的新“传播源”——与互联网相连的、可供用户欣赏作品的互联网点播终端，因此其行为性质与仅提供无线路由器存在本质区别，并不是仅为他人实施传播行为提供软硬件设备或服务，而属于对作品的传播。由进入这些场所的公众自行操作互联网点播终端选择作品并启动传送过程的事实，对于上述结论并不产生影响。因此，应当认定“点播影院”和宾馆等场所提供互联网点播终端服务属于传播行为。
二、提供互联网点播终端设备服务与传播权的类型
在明确了在“点播影院”或宾馆等经营场所提供互联网点播终端服务属于面向公众的传播行为、需要获得授权之后，更为重要的问题是进一步明确应当对该服务适用传播权中的哪一项专有权利。这也是目前在司法实务中争论最大的问题。
笔者认为，对此问题需要首先确定向公众提供互联网点播终端服务是著作权法规定的哪一类传播行为。《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》规定的各项传播权大致可分为现场传播权和远程传播权。现场传播权规制面向传播发生地的公众进行的传播。如《伯尔尼公约》第11条第1款第(1)项规定的专有权利——公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演的权利，就是现场传播权。其只针对现场表演，如在剧院表演戏剧或演唱歌曲，以及超市播放背景音乐。远程传播权则规制面向不在传播发生地的公众进行的传播。如《伯尔尼公约》第11条第1款第(2)项规定的专有权利——用各种手段向公众传播其作品的表演的权利，就是远程传播权。其只针对利用技术手段将作品的表演传送至不在现场的公众，如有线电视台通过有线电缆对戏剧表演进行现场直播，网站对演唱会进行网络直播等。两条约中“向公众传播”的用语，并不泛指所有面向公众传播作品的行为，而是特指利用技术手段进行远程传播。世界知识产权组织在有关《世界知识产权组织版权条约》的《基础提案》中将条约中的“(向公众)传播”解释为“向不在传播发生地的公众进行传输”。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》也将“向公众传播”定义为“……通过有线或无线方式，对作品或相关权客体中的图像或声音，或图像及声音进行传输……而接收地与传输起始地存在距离,如果没有该传输，则该图像或声音，或图像及声音将无法在该地被感知……”(着重号为笔者所加)由此可见，“向公众传播”实际上就是远程传播。
远程传播又分为交互式传播和非交互式传播。交互式传播的特征在于受众可以对获得作品的时间和地点同时进行选择，因此也被称为“按需传播”(